Νοσοκομείο. Η επίμαχη σύμβαση δεν συνιστά νόμιμη παράταση της από 28.4.2016 συμβάσεως για την παροχή ομοίων υπηρεσιών κατά το χρονικό διάστημα από 1.5.2016 έως 28.2.2017, αλλά νέα απευθείας ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών στην ίδια ανάδοχο, αφού η από 28.4.2016 σύμβαση δεν συνήφθη κατόπιν νόμιμης διαγωνιστικής διαδικασίας, με πρόβλεψη του δικαιώματος παρατάσεως στην οικεία διακήρυξη. Περαιτέρω, όσον αφορά τη νομιμότητα της εν λόγω απευθείας αναθέσεως, εν προκειμένω δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την επιτρεπτή προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία.
Ειδικότερα, το Νοσοκομείο, το οποίο φέρει και το βάρος αποδείξεως, δεν αποδεικνύει ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία σε αυτό, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία και ότι ως εκ τούτου δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για την ανωτέρω αιτία.
Περαιτέρω, η αξία των υπηρεσιών υποστηρίξεως εφαρμογών λογισμικού τόσο κατά το προηγούμενο της συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως δωδεκάμηνο, όσο και κατά το έτος 2017, υπερέβη το ποσό των 20.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως άνευ ειδικού λόγου. Μη νόμιμη δαπάνη. Μη κανονική δαπάνη διότι η σχετική ανάληψη υποχρεώσεως εκδόθηκε μετά την υπογραφή της οικείας συμβάσεως (άρθρο 66 ν. 4270/2014 και π.δ. 80/2016) Επιπλέον, κατά παράβαση της γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας και διέπει και τη σύναψη των διοικητικών συμβάσεων, μη νομίμως προσδόθηκε αναδρομική στην από 6.3.2017 σύμβαση.
Τέλος, η κατάθεση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως πρέπει να κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της συμβάσεως και ότι, ως εκ τούτου, στην προκειμένη περίπτωση δεν ήταν νόμιμη η προσκόμιση αυτής είκοσι πέντε ημέρες μετά την υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Ωστόσο το ένταλμα πληρωμής θα μπορούσε να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης εάν δεν συνέτρεχε ο πρώτος λόγος μη νομιμότητας της επίμαχης δαπάνης.
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ
ΣΤΟ IV ΤΜΗΜΑ
ΠΡΑΞΗ 158/2018
Αποτελούμενο από την Πρόεδρο του Κλιμακίου Δέσποινα Καββαδία-Κωνσταντάρα, Σύμβουλο και τα μέλη Γεώργιο Παπαϊσιδώρου, Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, την Εισηγήτρια Ελένη Καραγιάννη (εισηγήτρια της υποθέσεως).
Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 8 Νοεμβρίου 2018 με την παρουσία της Γραμματέως του.
Για να αποφανθεί, ύστερα από σχετική διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ του Αναπληρωτή Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην 1η Υπηρεσία Επιτρόπου Νομού ΧΧΧ και του «Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ» (Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ), σχετικώς με το εάν πρέπει να θεωρηθεί το 77, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του ανωτέρω Νοσοκομείου.
Σκέφθηκε κατά το νόμο
Ι. Ο Αναπληρωτής Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην 1η Υπηρεσία Επιτρόπου Νομού ΧΧΧ αρνήθηκε, με την 81/28.12.2017 πράξη του να θεωρήσει το 548, οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του «Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ» (Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ), που αφορούσε στην καταβολή ποσού 7.440,00 ευρώ στην εταιρεία «ΧΧΧ», ως αμοιβή της για την παροχή υπηρεσιών υποστηρίξεως των εφαρμογών λογισμικού του Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ κατά το χρονικό διάστημα από 1.3.2017 έως 31.5.2017, δυνάμει της από 6.3.2017 συμβάσεως. Τη θεώρηση του εντάλματος αυτού αρνήθηκε ο Αναπληρωτής Επίτροπος με την αιτιολογία, κατ’ εκτίμηση των προβαλλομένων λόγων διαφωνίας, ότι: 1) Η επίμαχη σύμβαση, η οποία αποτελεί νέα σύμβαση και όχι παράταση προηγούμενης, μη νομίμως συνήφθη με τη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως, καθώς δεν συντρέχουν λόγοι προστασίας αποκλειστικών δικαιωμάτων της φερόμενης ως δικαιούχου. β) Η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη κανονική, διότι η 172/30.3.2017 απόφαση ανάληψης υποχρέωσης του Διοικητή του Νοσοκομείου (ΑΔΑ ΧΧΧ) εκδόθηκε μετά την απόφαση της 6ης Συν./6.3.2017 του Διοικητικού Συμβουλίου του Νοσοκομείου, με την οποία εγκρίθηκε η σύναψη της επίμαχης συμβάσεως και μετά την υπογραφή αυτής (6.3.2017). γ) Μη νομίμως προσδόθηκε αναδρομική ισχύς στην επίμαχη σύμβαση από 1.3.2017, αφού αυτή υπεγράφη στις 6.3.2017. δ) Η προσκομισθείσα εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης φέρει ημερομηνία (30.3.2017) μεταγενέστερη της υπογραφής της συμβάσεως (6.3.2017). Το Νοσοκομείο, αφού ακύρωσε το ανωτέρω χρηματικό ένταλμα, λόγω λήξεως του οικονομικού έτους και το αντικατέστησε με το 77, οικονομικού έτους 2018, όμοιο, το επανυπέβαλε στον Αναπληρωτή Επίτροπο για θεώρηση, υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της εντελλόμενης με αυτό δαπάνης για τους λόγους που αναφέρονται στο 3550/9.5.2018 έγγραφο του Αναπληρωτή Διοικητή του. Ο Αναπληρωτής Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στους προαναφερομένους λόγους μη νομιμότητας της δαπάνης, με συνέπεια να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 15.6.2018 έκθεσή του, στο Κλιμάκιο τούτο.
II. A. Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3, 5, 6, 26, 27, 28, 32, 117 και 118 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄147/8.8.2016) συνάγεται ότι η ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών των Νοσοκομείων, που λειτουργούν με τη μορφή ν.π.δ.δ., διενεργείται, κατά κανόνα, κατόπιν ανοικτών ή κλειστών διαγωνιστικών διαδικασιών (άρθρα 27 και 28), και, μόνο κατ’ εξαίρεση, στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις (άρθρα 118 και 32), επιτρέπεται η προσφυγή στις διαδικασίες της απευθείας αναθέσεως και της διαπραγματεύσεως χωρίς δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, αφού αυτές συνιστούν παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής στις διαδικασίες για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ειδικότερα, η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως, είναι επιτρεπτή, άνευ ανάγκης συνδρομής ειδικού λόγου (άρθρο 118), στην περίπτωση που η εκτιμώμενη αξία των υπηρεσιών δεν υπερβαίνει το ποσό των 20.000,00 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), ενώ, στην περίπτωση που η αντίστοιχη αξία δεν υπερβαίνει το ποσό των 60.000,00 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), επιτρέπεται προσφυγή στη διαδικασία του συνοπτικού διαγωνισμού (άρθρο 117). Εξάλλου, όταν πρόκειται για υπηρεσίες που έχουν περιοδικό χαρακτήρα ή που προβλέπεται να ανανεωθούν μέσα σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, ως βάση για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας της συμβάσεως λαμβάνεται υπόψη είτε η συνολική δαπάνη που απαιτήθηκε για να καλυφθούν οι ανάγκες του φορέα σε όμοιες ή ομοειδείς, κατά την αντίληψη των συναλλαγών και τη φύση τους, υπηρεσίες κατά το προηγούμενο δωδεκάμηνο ή οικονομικό έτος, είτε η εκτιμώμενη συνολική αξία των διαδοχικών συμβάσεων που συνήφθησαν κατά το δωδεκάμηνο που έπεται της πρώτης παραδόσεως ή κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους, εφόσον αυτό υπερβαίνει τους δώδεκα μήνες. Συναφώς, στον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας των συμβάσεων συμπεριλαμβάνονται τόσο το τυχόν προβλεπόμενο δικαίωμα προαιρέσεως όσο και οι τυχόν παρατάσεις αυτών, ενώ δεν επιτρέπεται η κατάτμηση των συμβάσεων προκειμένου να αποφευχθεί η εφαρμογή των διατάξεων του εν λόγω νόμου (βλ. άρθρο 6 παρ. 1 και 11 του ν. 4412/2016 και ΚΠΕΔ στο IV Τμ. 60, 66/2017). Περαιτέρω, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγματεύσεως χωρίς δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού επιτρέπεται να τηρηθεί, κατ’ εξαίρεση, στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 32 του ως άνω νόμου περιπτώσεις, οι οποίες πρέπει, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα και των περιορισμένων εγγυήσεων που παρέχει η διαδικασία αυτή, να ερμηνεύονται στενά. Οι περιστάσεις που δικαιολογούν την προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία πρέπει να προκύπτουν με σαφήνεια και πληρότητα από τα στοιχεία του φακέλου, ενώ το βάρος απόδειξης της συνδρομής τους φέρει εκείνος ο οποίος τις επικαλείται. Ειδικότερα, τα ν.π.δ.δ. δύνανται, μεταξύ άλλων, να προσφεύγουν στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγματεύσεως, προκειμένου να συνάψουν σύμβαση παροχής υπηρεσιών, όταν, για λόγους προστασίας αποκλειστικών δικαιωμάτων (στα οποία συμπεριλαμβάνονται και τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας), οι συγκεκριμένες υπηρεσίες μπορούν να παρασχεθούν μόνον από έναν συγκεκριμένο οικονομικό φορέα και μόνον εάν δεν υπάρχει εύλογη εναλλακτική λύση ή υποκατάστατο και η απουσία ανταγωνισμού δεν είναι αποτέλεσμα τεχνητού περιορισμού των παραμέτρων της συμβάσεως (βλ. άρθρο 32 παρ. 2β).
Β. Περαιτέρω, ο ν. 2121/1993 «Πνευματική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώματα και πολιτιστικά θέματα» (Α΄ 25) ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «Οι πνευματικοί δημιουργοί, με τη δημιουργία του έργου, αποκτούν πάνω σ’ αυτό πνευματική ιδιοκτησία, που περιλαμβάνει, ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώματα, το δικαίωμα της εκμετάλλευσης του έργου (περιουσιακό δικαίωμα) και το δικαίωμα προστασίας του προσωπικού τους δεσμού προς αυτό (ηθικό δικαίωμα) (…)», στο άρθρο 2 ότι: «1. Ως έργο νοείται κάθε πρωτότυπο πνευματικό δημιούργημα λόγου (…) που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή (…) 3. (…) θεωρούνται ως έργα λόγου προστατευόμενα κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών και το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους. Η προστασία παρέχεται για κάθε μορφή έκφρασης ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή (…) Ένα πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή θεωρείται πρωτότυπο εφόσον είναι προσωπικό πνευματικό δημιούργημα του δημιουργού του», στο άρθρο 42 ότι: «1. Εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, επιτρέπεται, χωρίς την άδεια του δημιουργού (…) η αναπαραγωγή, η μετάφραση, η προσαρμογή, η διασκευή ή οποιαδήποτε άλλη μετατροπή ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, όταν οι πράξεις αυτές είναι αναγκαίες για την κατά προορισμό χρησιμοποίηση του προγράμματος, συμπεριλαμβανομένης και της διόρθωσης σφαλμάτων, από το πρόσωπο που το απέκτησε νομίμως. 2. Δεν εμπίπτει στον περιορισμό της προηγούμενης παραγράφου και χρειάζεται άδεια του δημιουργού η αναπαραγωγή που είναι αναγκαία για τη φόρτωση, την εμφάνιση στην οθόνη, την εκτέλεση, τη μεταβίβαση ή την αποθήκευση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή (…)» και στο άρθρο 43 ότι: «1. Επιτρέπεται στο νόμιμο χρήστη αντιγράφου προγράμματος, χωρίς την άδεια του δημιουργού (…), η ενέργεια των πράξεων, που προβλέπονται στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 42, εφόσον είναι απαραίτητη προκειμένου να ληφθούν οι αναγκαίες πληροφορίες για τη διαλειτουργικότητα ενός ανεξάρτητα δημιουργηθέντος προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή με άλλα προγράμματα (…) 2. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου δεν επιτρέπουν οι πληροφορίες που ελήφθησαν κατ’ εφαρμογή τους: α) να χρησιμοποιηθούν για σκοπούς άλλους εκτός από την επίτευξη της διαλειτουργικότητας του ανεξάρτητα δημιουργηθέντος προγράμματος β) να ανακοινωθούν σε άλλα πρόσωπα εκτός από τις περιπτώσεις που αυτό απαιτείται για τη διαλειτουργικότητα του ανεξάρτητα δημιουργηθέντος προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή γ) να χρησιμοποιηθούν για την επεξεργασία, την παραγωγή ή την εμπορία προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, του οποίου η έκφραση είναι κατά βάση όμοια προς το αρχικό πρόγραμμα ή για οποιαδήποτε άλλη πράξη που προσβάλλει την πνευματική ιδιοκτησία του δημιουργού (…)».
Γ. Από τις προδιαληφθείσες διατάξεις των ν. 2121/1993 και 4412/2016 συνάγονται, πλην άλλων, τα εξής: Στα δικαιώματα αποκλειστικότητας, που αναφέρονται στο άρθρο 32 παρ.2β του ν. 4412/2016, συγκαταλέγονται και αυτά που απορρέουν από τη δημιουργία έργων, προστατευόμενων κατά τις διατάξεις του ν. 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως είναι τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών. Οι δημιουργοί των εν λόγω έργων αποκτούν, αυτοδικαίως, τα αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώματα της περιουσιακής εκμεταλλεύσεώς τους και της προστασίας του προσωπικού τους δεσμού μ’ αυτά, με αποτέλεσμα, εκτός από τις περιπτώσεις που αυτό απαιτείται ως ultima ratio για τη διαλειτουργικότητα ενός ανεξάρτητα δημιουργηθέντος προγράμματος με άλλα προγράμματα, να μην είναι επιτρεπτή, χωρίς την άδεια του δημιουργού, η ανακοίνωση από το νόμιμο χρήστη σε τρίτους, στους οποίους δεν έχει παραχωρηθεί από το δημιουργό το δικαίωμα προσβάσεως στις σχετικές εφαρμογές, πληροφοριών σχετικά με τη δομή, τις λειτουργίες και τους αλγόριθμους του προγράμματος, προκειμένου να αποτραπεί η πρόσβαση στη μυστική προγραμματιστική και τεχνική γνώση, που ενσωματώνεται στον πηγαίο κώδικα αυτού, και κατ’ επέκταση, η προσβολή του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, δηλαδή η παραγωγή ομοίου, από άποψη μορφής εκφράσεως, προγράμματος (πρόγραμμα κλώνος). Στην εν λόγω δε απαγόρευση εμπίπτει και η άνευ αδείας του δημιουργού, ανάθεση του έργου της συντηρήσεως και τεχνικής υποστηρίξεως του προγράμματος από το νόμιμο χρήστη σε τρίτα πρόσωπα, που δεν έχουν νόμιμη άδεια χρήσης του προγράμματος, αφού οι απαιτούμενες για την εκτέλεση του ως άνω έργου υπηρεσίες δύνανται, μέσω του μετασχηματισμού του αντικειμενικού κώδικα (μηχανής) σε κώδικα προγραμματισμού (πηγαίο), να οδηγήσουν στην πλήρη αποκάλυψη της μορφής του προγράμματος που, κατά τα ανωτέρω, αποτελεί το αντικείμενο προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας του δημιουργού του (βλ. Μ. Μαρίνος, Λογισμικό – Νομική Προστασία και Συμβάσεις ΙΙ, εκδόσεις Κριτική 1992, σελ. 77, 85, 98, 109,111 επ.). Συνεπώς, είναι νόμιμη η απευθείας ανάθεση από ν.π.δ.δ. της συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης ήδη εγκατεστημένων προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών αυτού στο δημιουργό τους, μόνο στην περίπτωση που το εν λόγω ν.π.δ.δ., για λογαριασμό του οποίου δημιουργήθηκαν τα προγράμματα αυτά και τα χρησιμοποιεί, δεν απέκτησε την κυριότητα του πηγαίου κώδικά τους και, κατ’ επέκταση, τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας σ’ αυτά, εφόσον κατά τους όρους της οικείας συμβάσεως αναθέσεως της δημιουργίας των προγραμμάτων αυτών, τα ανωτέρω δικαιώματα παρέμειναν στον ανάδοχο-δημιουργό τους και ως προστατευόμενα δικαιώματα αποκλειστικότητας επιβάλλουν την ανάθεση της συντηρήσεως και τεχνικής υποστηρίξεως των πνευματικών του δημιουργημάτων στον ίδιο, αποκλειομένης ρητά της δυνατότητας του ν.π.δ.δ. να αναθέτει την παροχή των σχετικών υπηρεσιών σε τρίτους (βλ. Ελ.Συν. Πρ. IV Τμ. 32/2017, 32/2011 πρβλ. απόφ. VI Τμ. 61/2004, Κ.Π.Ε.Δ. στο ΙV Tμ. 148/2018).
ΙΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα δικαιολογητικά που συνοδεύουν το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής προκύπτουν τα εξής:
Α. Με την 8/27.4.2016 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ – Γ.Ν. Κ.Υ. ΧΧΧ «ΧΧΧ» – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ «Γ. ΧΧΧ» εγκρίθηκε η «ανανέωση» για δέκα μήνες της δίμηνης (από 1.3.2016 έως 30.4.2016) σύμβασης παροχής υπηρεσιών υποστήριξης (SLA) των εφαρμογών λογισμικού του Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ, που είχε συναφθεί με την εταιρεία ΧΧΧ και συναφώς, υπεγράφη μεταξύ των μερών η από 28.4.2016 σύμβαση, με την οποία ανετέθησαν στην εν λόγω εταιρεία οι ανωτέρω υπηρεσίες για το χρονικό διάστημα από 1.5.2016 έως 28.2.2017, αντί του συμβατικού τιμήματος των 20.000 ευρώ άνευ Φ.Π.Α. (24.600 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Ειδικότερα, οι υπηρεσίες που αφορούσε η σύμβαση αυτή ήταν: α) υπηρεσίες υποστήριξης παραγωγικής λειτουργίας των εφαρμογών λογισμικού, β) υπηρεσίες μεταφοράς τεχνογνωσίας – υποστήριξης χρηστών και γ) υπηρεσίες τεχνικής υποστήριξης και συντήρησης των εφαρμογών λογισμικού. Εν συνεχεία, με την 6/6.3.2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Νοσοκομείου αποφασίσθηκε η «παράταση» της εν λόγω συμβάσεως για τρεις (3) μήνες, αντί του τιμήματος των 7.440 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., ήτοι 6.000 ευρώ άνευ Φ.Π.Α.), συναφώς δε υπεγράφη η επίμαχη, από 6.3.2017 σύμβαση, με την οποία ανετέθησαν στη φερόμενη ως δικαιούχο οι ίδιες υπηρεσίες για το χρονικό διάστημα από 1.3.2017 έως 31.5.2017, αντί του ανωτέρω τιμήματος. Στη σύμβαση αυτή προβλεπόταν, επίσης, ότι για την άρτια, πιστή και σύμφωνα με τους όρους της εκτέλεσή της, ο ανάδοχος ήταν υποχρεωμένος να καταθέσει κατά την υπογραφή αυτής έγγραφη τρίμηνη παράταση της 878/701489-9 εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως της ΧΧΧ Τράπεζας της Ελλάδος, ποσού 1.000 ευρώ και με λήξη ισχύος την 31η.7.2017. Εν συνεχεία, μετά την υπογραφή της εν λόγω συμβάσεως, και συγκκεριμένα στις 30.3.2017: i) προσκομίσθηκε από την φερόμενη ως δικαιούχο η από 30.3.2017 επιστολή της ΧΧΧ Τράπεζας της Ελλάδας σχετικώς με την παράταση, έως την 31η.7.2017, της ισχύος της 878/701489-9 εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως που εκδόθηκε υπέρ αυτής στις 27.4.2016 και ii) εκδόθηκε η 172/30.3.2017 απόφαση αναλήψεως υποχρεώσεως του Αναπληρωτή Διοικητή του Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ (ΑΔΑ: ΧΧΧ), με την οποία δεσμεύτηκε πίστωση για την πληρωμή της σχετικής δαπάνης ύψους 7.440 ευρώ σε βάρος των πιστώσεων του προϋπολογισμού εξόδων του έτους 2017 του Νοσοκομείου. Τέλος, για την καταβολή της αμοιβής της φερόμενης ως δικαιούχου σε εκτέλεση της επίμαχης, από 6.3.2017 συμβάσεως (σχετ. το 000ΤΠΥ000178/31.5.2017 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών) εκδόθηκε αρχικώς το 548, οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής, μετά δε την ακύρωσή του λόγω λήξεως του οικονομικού έτους, εκδόθηκε το ήδη ελεγχόμενο 77, οικονομικού έτους 2018, ισόποσο, όμοιο.
Β. Εξάλλου, από τα στοιχεία που προκύπτουν από τον ιστότοπο (website) του προγράμματος «ΔΙΑΥΓΕΙΑ», το Γενικό Νοσοκομείο ΧΧΧ – Γ.Ν. Κ.Υ. ΧΧΧ «ΧΧΧ» – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ «Γ. ΧΧΧ» συνήψε για με την φερόμενη ως δικαιούχο ΧΧΧ για τις ανάγκες του Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ όμοιες συμβάσεις και για τα χρονικά διαστήματα από 1.6.2017 έως 30.6.2017, 1.7.2017 έως 31.8.2017 και 1.9.2017 έως 31.12.2017, αντί του μηνιαίου τιμήματος των 2.000 ευρώ άνευ Φ.Π.Α..
Γ. Περαιτέρω, κατά τα γνωστά στο Κλιμάκιο από την 7/2018 Πράξη του IV Τμήματος, μεταξύ της Κοινωνίας της Πληροφορίας και της Ένωσης Εταιρειών «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ» είχε συναφθεί η 285/2005 σύμβαση, με αντικείμενο την αγορά πληροφοριακών συστημάτων λογισμικού και εξοπλισμού και την παροχή όλων των απαιτούμενων υπηρεσιών για την εγκατάσταση, παραμετροποίηση, διασύνδεση και υποστήριξη λειτουργίας του Πληροφοριακού Συστήματος Υγείας του Περιφερειακού Συστήματος Υγείας ΧΧΧ (Πε.Σ.Υ.Π.), το πεδίο εφαρμογής της οποίας αφορούσε στην υλοποίηση του έργου και στο Γενικό Νοσοκομείο ΧΧΧ. Στο άρθρο 15 της συμβάσεως αυτής υπό τον τίτλο «Πνευματικά Δικαιώματα – Κυριότητα», προβλέπονται τα εξής: «Όλα τα αποτελέσματα- μελέτες, στοιχεία και κάθε άλλο έγγραφο ή αρχείο σχετικό με το έργο και οι βάσεις δεδομένων καθώς και όλα τα υπόλοιπα παραδοτέα, που θα αποκτηθούν ή θα αναπτυχθούν από τον Ανάδοχο με δαπάνες του έργου, θα αποτελούν αποκλειστική ιδιοκτησία της Εταιρείας και του Κυρίου του έργου (εκτός και εάν ήδη υπάρχουν κατοχυρωμένα πνευματικά δικαιώματα) και τα οποία θα μπορούν να τα διαχειρίζονται και να τα εκμεταλλεύονται (όχι εμπορικά). Τα αποτελέσματα θα είναι πάντοτε στη διάθεση των νομίμων εκπροσώπων της Εταιρείας και του Κυρίου του Έργου κατά τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης και εάν βρίσκονται στην κατοχή του Αναδόχου, θα παραδοθούν στην Εταιρεία και στον Κύριο του Έργου κατά την καθ’ οποιονδήποτε τρόπο λήξη ή λύση της σύμβασης. Σε περίπτωση αρχείων με στοιχεία σε ηλεκτρονική μορφή, ο Ανάδοχος υποχρεούται να συνοδεύσει την παράδοσή τους με έγγραφη τεκμηρίωση και με οδηγίες για την ανάκτηση/διαχείρισή τους. Ο Ανάδοχος μεταβιβάζει με την οριστική παραλαβή του έργου το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του έργου αυτοδίκαια στην Εταιρεία και στον Κύριο του Έργου οι οποίοι θα είναι πλέον οι αποκλειστικοί δικαιούχοι επί του έργου και θα φέρουν όλες τις εξουσίες που απορρέουν από αυτό, ενδεικτικά και όχι περιοριστικά αναφερομένων της εξουσίας οριστικής ή προσωρινής αναπαραγωγής του λογισμικού με κάθε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει, την εξουσία φόρτωσης, εμφάνισης στην οθόνη, εκτέλεσης μεταβίβασης, αντιγραφής, αποθήκευσης αλλά και τροποποίησης χωρίς άδεια του Αναδόχου, η οποία σε κάθε περίπτωση παρέχεται ανέκκλητα διά του παρόντος. Ο Ανάδοχος διαβεβαιώνει και εγγυάται ότι ουδείς τρίτος έχει ουδέν δικαίωμα επί του ως άνω έργου και σε κάθε περίπτωση αναλαμβάνει, δεσμεύεται και εγγυάται ότι θα αποκαταστήσει κάθε θετική και αποθετική ζημία και ηθική βλάβη που προκληθεί στην Εταιρεία ή/και στον Κύριο του Έργου. Επίσης δεσμεύεται ότι θα αναλάβει τα οποιαδήποτε έξοδα (συμπεριλαμβανομένης και της ενδεχόμενης αποζημίωσης) εναντίον τρίτου μέρους που ισχυρίζεται κυριότητα πνευματικών δικαιωμάτων μέρους ή όλου του συστήματος, καθώς και την δέσμευσή του να αναλάβει σε περίπτωση απόδειξης κακής χρήσης πνευματικών δικαιωμάτων την αντικατάσταση του λογισμικού ή την εξασφάλιση των αντίστοιχων πνευματικών δικαιωμάτων χωρίς καμία επιβάρυνση τόσο της Εταιρείας όσο και του Κυρίου του έργου. (….) Ο Ανάδοχος υποχρεούται να παραδώσει στον Κύριο του έργου τις εφαρμογές που θα αναπτυχθούν ειδικά για αυτόν μαζί με τον κώδικα. Ο Ανάδοχος θα παράσχει βεβαίωση ότι δίνεται η δυνατότητα και το δικαίωμα στον Κύριο του έργου να αναθέσει σε τρίτο οργανισμό μελλοντικά τη συντήρηση και αναβάθμιση της λειτουργικότητας του λογισμικού, απαλλάσσοντας τον ανάδοχο από την ευθύνη για τα θέματα που άπτονται από την ανάπτυξη της νέας εφαρμογής και μετά. Επίσης, ο Ανάδοχος υποχρεούται να παραδώσει το σύνολο των προσφερομένων αδειών χρήσης βάσεων δεδομένων, καθώς και να αναφέρει ρητά την πολιτική αναβάθμισης και συντήρησης DBMS. Σε περίπτωση διατήρησης – επέκτασης παλαιών συστημάτων, μέρος των αδειών αυτών μπορούν να αφορούν επέκταση στα ήδη υπάρχοντα DBMS». Περαιτέρω, με την 28623/15.12.2009 απόφαση της ΚτΠ Α.Ε., αποφασίστηκε η οριστική παραλαβή του έργου, ενώ με το 817/20.1.2010 πρωτόκολλο παραδόθηκε το ως άνω έργο στο Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και την 5η Υ.Πε ΧΧΧ και ΧΧΧ.
IV. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής:
Α. Όπως βασίμως προβάλλεται από τον διαφωνούντα Αναπληρωτή Επίτροπο, η επίμαχη σύμβαση δεν συνιστά νόμιμη παράταση της από 28.4.2016 συμβάσεως για την παροχή ομοίων υπηρεσιών κατά το χρονικό διάστημα από 1.5.2016 έως 28.2.2017, αλλά νέα απευθείας ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών στην ίδια ανάδοχο, αφού η από 28.4.2016 σύμβαση δεν συνήφθη κατόπιν νόμιμης διαγωνιστικής διαδικασίας, με πρόβλεψη του δικαιώματος παρατάσεως στην οικεία διακήρυξη. Περαιτέρω, όσον αφορά τη νομιμότητα της εν λόγω απευθείας αναθέσεως, το Κλιμάκιο κρίνει ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την επιτρεπτή προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία. Ειδικότερα, με βάση τα στοιχεία που παρατίθενται στη σκέψη IΙΙ.Γ, ήτοι το άρθρο 15 της 285/2005 συμβάσεως, την 28623/2009 απόφαση της ΚτΠ Α.Ε. και το 817/2010 πρωτόκολλο παράδοσης του έργου, το Νοσοκομείο, το οποίο φέρει και το βάρος αποδείξεως, δεν αποδεικνύει ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία σε αυτό, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία και ότι ως εκ τούτου δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για την ανωτέρω αιτία. Επιπλέον, ούτε και από το 1515/21.3.2018 έγγραφο της Κοινωνίας της Πληροφορίας προς το Γενικό Νοσοκομείο ΧΧΧ, το οποίο επικαλείται το Νοσοκομείο, αποδεικνύεται ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, αντιθέτως, δε, στο εν λόγω έγγραφο αναφέρεται ότι τα εν λόγω πνευματικά δικαιώματα έχουν μεταβιβασθεί αυτοδικαίως με την οριστική παραλαβή του έργου από την ΚτΠ Α.Ε.. Ειδικότερα, στο ανωτέρω έγγραφο αναφέρονται, μεταξύ άλλων και τα εξής: «(…) Συμπερασματικά, βάσει του άρθρου 15 της 285/2005 σύμβασης, τα πνευματικά δικαιώματα του παρόντος έργου έχουν μεταβιβασθεί αυτοδίκαια με την οριστική του παραλαβή (28623/15.12.2009 απόφαση). Τα παραπάνω στην συνέχεια έχουν μεταβιβασθεί από την ΚτΠ Α.Ε. στο Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και στην 5η Υγειονομική Περιφέρεια ΧΧΧ και ΧΧΧ με το υπ’ αριθμ. 817/20.01.2010 Πρωτόκολλο παράδοσης (…)». Περαιτέρω, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στις σκέψεις ΙΙΙ.Α. και ΙΙΙ.Β., η αξία των υπηρεσιών υποστηρίξεως εφαρμογών λογισμικού τόσο κατά το προηγούμενο της συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως δωδεκάμηνο, όσο και κατά το έτος 2017, υπερέβη το ποσό των 20.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως άνευ ειδικού λόγου. Κατόπιν τούτων, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον Αναπληρωτή Επίτροπο με τον πρώτο λόγο διαφωνίας, οι επίμαχες υπηρεσίες μη νομίμως ανατέθηκαν στην φερόμενη ως δικαιούχο με τη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως και ως εκ τούτου, η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δαπάνη δεν πρέπει να πληρωθεί.
Β. Περαιτέρω, όσον αφορά τους λοιπούς λόγους διαφωνίας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι και αυτοί οι λόγοι είναι βάσιμοι. Ειδικότερα, η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη κανονική, δοθέντος ότι, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 66 του ν. 4270/2014 και αυτών του π.δ. 80/2016, η σχετική ανάληψη υποχρεώσεως εκδόθηκε μετά την υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Επιπλέον, κατά παράβαση της γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας και διέπει και τη σύναψη των διοικητικών συμβάσεων, μη νομίμως προσδόθηκε αναδρομική στην από 6.3.2017 σύμβαση (βλ. Ελ.Συν. ΙV Τμ. Πρ. 6/2014, 170, 42/2011, Κ.Π.Ε.Δ. στο IV Τμ. 216, 57/2015, 168, 165, 8/2014 κ.ά.). Τέλος, βασίμως επίσης προβάλλεται ότι η κατάθεση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως πρέπει να κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της συμβάσεως και ότι, ως εκ τούτου, στην προκειμένη περίπτωση δεν ήταν νόμιμη η προσκόμιση αυτής είκοσι πέντε (25) ημέρες μετά την υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Όσον αφορά όμως αυτούς τους λόγους μη νομιμότητας της δαπάνης, το Κλιμάκιο κρίνει ότι τα όργανα του Νοσοκομείου δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατηγήσεως των οικείων διατάξεων, αλλά επειδή συγγνωστώς υπέλαβαν ότι ενεργούσαν νομίμως και επομένως, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής θα μπορούσε να θεωρηθεί εάν δεν συνέτρεχε ο πρώτος λόγος μη νομιμότητας της επίμαχης δαπάνης.
V. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και γενομένου δεκτού του πρώτου λόγου διαφωνίας (σκ. IV.A.), η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.
Για τους λόγους αυτούς
Αποφαίνεται ότι το 77, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του «Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ – Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ» (Γ.Ν. – Κ.Υ. ΧΧΧ), ποσού 7.440 ευρώ, δεν πρέπει να θεωρηθεί.
