Ελεγκτικό: Καθαριότητα, νοσοκομεία. Αύξηση κατώτατου μισθού. Περιορισμός ανταγωνισμού

Ελ. Συν. Κλιμάκιο Z' Πράξη 217/2019

Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ Νοσοκομείου και ανώνυμης εταιρείας για τη παροχή υπηρεσιών καθαριότητας.

α) το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι η έκδοση της οικ.4241/127/19 απόφασης της Υπουργού Εργασίας, Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η οποία ισχύει από 1.2.2019, είχε ως αποτέλεσμα την ουσιώδη μεταβολή του οικονομικού θεμελίου της προς ανάθεση σύμβασης, δοθέντος ότι το ημερομίσθιο -βάσει του οποίου υπολογίζεται το μηνιαίο κόστος κατ’ άτομο και, κατ’ επέκταση, το εργατικό κόστος της οικονομικής προσφοράς- έχει αυξηθεί από 26,18 ευρώ σε 29,04 ευρώ. Συνεπώς εν προκειμένω, κατά κακή ενάσκηση της διακριτικής του ευχέρειας το Νοσοκομείο προχώρησε στην κατακύρωση του διαγωνισμού, διότι δεν νοείται υπογραφή σύμβασης, η οποία κατά περιεχόμενο δεν μπορεί να υλοποιηθεί από τον ανάδοχο, όταν είναι γνωστό, ήδη κατά τη σύναψή της, ότι συντρέχουν γεγονότα -όπως, εν προκειμένω η σημαντική αύξηση του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου-, τα οποία καθιστούν ανέφικτη την εκτέλεσή της.

β) Όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των όρων 2.2.6. και 2.2.9.2. Β4 της διακήρυξης, η τελευταία θέτει ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής (τεχνικής/επαγγελματικής καταλληλότητας) την εκτέλεση εκ μέρους του προσφέροντος οικονομικού φορέα τουλάχιστον μίας σύμβασης ή αθροιστικά πολλών συμβάσεων ποσού ύψους ίσου ή άνω των 1.395.000,00€ με Φ.Π.Α.. σε δημόσιους φορείς, εν γένει. Ωστόσο, η ως άνω απαίτηση της διακήρυξης πάσχει, καθόσον αφενός εισάγει μία διάκριση της αποκτηθείσας εμπειρίας μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς να υφίσταται αποχρών λόγος δημοσίου συμφέροντος που να τη δικαιολογεί επαρκώς.

γ) Περαιτέρω, ο όρος 2.2.8., με τον οποίο αποκλείεται η δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τόσο τα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (2.2.5.) όσο και τα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (2.2.6.), είναι μη νόμιμος διότι, όσον αφορά στο κριτήριο της χρηματοοικονομικής επάρκειας, τυχόν στήριξη σε δυνατότητες τρίτου φορέα δεν συνεπάγεται εμπλοκή του τρίτου φορέα στην εκτέλεση της σύμβασης, με αποτέλεσμα να μην δικαιολογείται σε καμία περίπτωση η μη δυνατότητα «δανεισμού» ικανότητας από τρίτους φορείς. Όσον αφορά δε στο κριτήριο της τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, δεν προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης ότι οι εργασίες καθαριότητας των χώρων του Νοσοκομείου παρουσιάζουν τέτοιες ιδιαιτερότητες, ώστε να καθίσταται αδύνατη η σώρευση ικανοτήτων περισσότερων φορέων και δη για το σύνολο του συμβατικού αντικειμένου. Περαιτέρω, λαμβανομένης υπόψη της μη δυνατότητας στήριξης σε δυνατότητες τρίτων σε συνδυασμό με τα υψηλά κριτήρια χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, κρίθηκε ότι η συνολική κατάστρωση των όρων της διακήρυξης περιορίζει υπέρμετρα τον ανταγωνισμό.

δ) Τέλος, κατά παράβαση του άρθρου 86 παρ. 11 ν. 4412/2016 και της ομοίου περιεχομένου πρόβλεψης της οικείας διακήρυξης, κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς της μοναδικής συμμετέχουσας εταιρείας η Επιτροπή Διενέργειας του διαγωνισμού περιορίσθηκε, ως προς τα κριτήρια Α3, Β1 και Β2, στη βαθμολόγησή τους, χωρίς να αιτιολογήσει περαιτέρω τη βαθμολογία που προσέδωσε σε αυτά. Ανεξαρτήτως δε των ανωτέρω.


ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
Ζ΄ ΚΛΙΜΑΚΙΟ
ΠΡΑΞΗ 217/2019

Αποτελούμενο από τον Πρόεδρο του Κλιμακίου Σταμάτιο Πουλή, Σύμβουλο, και τα μέλη Λήδα Χαραλαμπίδου, Πάρεδρο, και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Παναγιώτη Τσεκούρα, Εισηγητή (εισηγητή της υπόθεσης).

Συνεδρίασε στο Δικαστήριο, στις 19 Απριλίου 2019, προκειμένου να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου σύμβασης και της προηγηθείσης διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου παροχής υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ «ΧΧΧ» – Νοσοκομείο ΧΧΧ Δερματικών Νόσων, για ένα (1) έτος, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.395.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., με δικαίωμα μονομερούς παράτασης για ένα (1) ακόμη έτος, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.395.000,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Ο φάκελος με τα στοιχεία της υπόθεσης υποβλήθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο, στις 27.3.2019 (αρ. πρωτ. Ελ.Συν. 20671), με το 15076/22.3.2019 έγγραφο της Διοικήτριας του Νοσοκομείου, συμπληρώθηκε δε στις 19.4.2019 (αρ. πρωτ. Ελ.Συν. 27296), με το 20297/19.4.2019 έγγραφο του ίδιου ως άνω οργάνου.

Άκουσε την εισήγηση του Εισηγητή Παναγιώτη Τσεκούρα.

Σκέφτηκε κατά το νόμο
και έκρινε τα ακόλουθα

1. Το σχέδιο σύμβασης και η διαδικασία ανάδειξης αναδόχου παροχής υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ «ΧΧΧ» – Νοσοκομείο ΧΧΧ Δερματικών Νόσων, για ένα (1) έτος με δικαίωμα μονομερούς παράτασης για ένα (1) ακόμη έτος, παραδεκτώς εισάγεται ενώπιον του Κλιμακίου, προκειμένου να διενεργηθεί ο προβλεπόμενος από το άρθρο 35 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.4129/2013 (Α΄ 52), έλεγχος νομιμότητας.

2. Το Κλιμάκιο, κατά τον έλεγχο των σχεδίων συμβάσεων και των οικείων διοικητικών πράξεων για την ανάδειξη αναδόχου σε δημόσια υπηρεσία, ερευνά, προς το σκοπό της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και της εμπεδώσεως της αρχής της διαφάνειας, εάν τα όργανα της διοίκησης, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τη νομοθεσία που διέπει το διαγωνισμό και την οικεία σύμβαση, κινήθηκαν εντός της δυνατής ερμηνείας του νόμου, δηλαδή εάν είναι νομικώς υποστηρίξιμη η ερμηνευτική εκδοχή επί της οποίας βασίστηκαν οι διοικητικές πράξεις και το σχέδιο συμβάσεως, καθώς και εάν οι πράξεις που εκδόθηκαν χαρακτηρίζονται από ουσιώδεις πλημμέλειες, δηλαδή από πλημμέλειες που πλήττουν θεμελιώδεις αρχές που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς ή στη συγκεκριμένη περίπτωση επηρέασαν το αποτέλεσμα του διαγωνισμού. Κατά συνέπεια, κατά την άσκηση της κατά την παρούσα διαδικασία αρμοδιότητάς του το Κλιμάκιο δεν υποκαθίσταται στις ουσιαστικές ή τεχνικές κρίσεις που εξέφεραν τα διοικητικά όργανα, αρκούμενο στον έλεγχο εάν οι κρίσεις αυτές φέρουν επαρκή αιτιολογία και δεν υπερβαίνουν τα άκρα όρια της διακριτικής τους ευχέρειας.

3. Η ελεγχόμενη διαδικασία διέπεται, ως εκ του αντικειμένου της, του φορέα διενέργειάς της, του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης και του χρόνου δημοσίευσης της διακήρυξης από τις διατάξεις α) του ν.4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄ 147/8.8.2016), β) του ν.3580/2007 «Προμήθειες φορέων εποπτευόμενων από το Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και άλλες διατάξεις» (Α΄ 134), γ) του ν.4155/2013 «Εθνικό Σύστημα Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων και άλλες διατάξεις» (Α΄ 120), δ) του ν.3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (Α΄ 115), καθώς και από τους όρους της οικείας διακήρυξης, που ως κανονιστική πράξη θέτει, κατά τα λοιπά, το νομικό πλαίσιο του διαγωνισμού (Ελ.Συν. Ζ΄ Κλ. 242, 206/2015, 271,123, 178/2013, κ.ά.).

4. 1. Ο ν. 4412/2016 ορίζει στο άρθρο 18 με τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων» ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού (…)», στο άρθρο 71 ότι: «Οι συμβάσεις ανατίθενται βάσει των κριτηρίων που καθορίζονται στα άρθρα 86 έως 89 εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει επαληθεύσει, σύμφωνα με τα άρθρα 79 έως και 81, ότι πληρούνται όλες οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η προσφορά συνάδει με τις απαιτήσεις, τις προϋποθέσεις και τα κριτήρια που προβλέπονται στην προκήρυξη σύμβασης (…) και στα έγγραφα της σύμβασης, (…), β) η προσφορά προέρχεται από προσφέροντα ο οποίος (…) πληροί τα κριτήρια επιλογής που καθορίζονται από την αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με τα άρθρα 75 έως 77, (…)», στο άρθρο 75 ότι: «1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν: α) την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, β) την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, γ) την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν στους οικονομικούς φορείς ως απαιτήσεις συμμετοχής μόνο τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης. 2. (…) 3. (…) 4. Όσον αφορά την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να εξασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους και την εμπειρία για να εκτελέσουν τη σύμβαση σε κατάλληλο επίπεδο ποιότητας. (…) 5. Οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις συμμετοχής που μπορεί να εκφράζονται ως ελάχιστα επίπεδα ικανότητας, καθώς και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, στην προκήρυξη σύμβασης (…)» και στο άρθρο 80 ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν τα πιστοποιητικά, τις βεβαιώσεις και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα που αναφέρονται στις παραγράφους (…), 4 και 5 και στο Παράρτημα XII του Προσαρτήματος Α’, ως απόδειξη (…) της πλήρωσης των κριτηρίων επιλογής, σύμφωνα με τα άρθρα 75 (…) 5. Η τεχνική ικανότητα των οικονομικών φορέων μπορεί να αποδεικνύεται με έναν ή περισσότερους από τους τρόπους που αναφέρονται στο Μέρος II του Παραρτήματος XII του Προσαρτήματος A’, ανάλογα με τη φύση, την ποσότητα ή τη σπουδαιότητα και τη χρήση των έργων, των αγαθών ή των υπηρεσιών. (…)».

4.2. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι αναθέτουσες αρχές είναι κατ’ αρχήν ελεύθερες, στο πλαίσιο της διακριτικής τους ευχέρειας, να διαμορφώνουν κατά την κρίση αυτών τους όρους της διακήρυξης και να καθορίζουν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής (καταλληλότητας), βάσει των οποίων πιστοποιείται η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων, προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό, λαμβάνοντας υπ’ όψη τους τις εκάστοτε ανάγκες τους, καθώς και τη φύση και τις ιδιαιτερότητες της σύμβασης για την επιλογή της βέλτιστης προσφοράς. Για το λόγο αυτό, η θέσπιση με τη διακήρυξη προδιαγραφών, που οι αναθέτουσες αρχές κρίνουν πρόσφορες ή αναγκαίες για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών τους και δη για τη διασφάλιση ενός ελάχιστου επιπέδου τεχνικών ικανοτήτων ή εμπειρίας, που κατατείνει στην άρτια εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι παραβιάζει άνευ ετέρου τις θεμελιώδεις αρχές του ενωσιακού δικαίου που έχουν ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη και ιδιαιτέρως τους κανόνες του ανταγωνισμού, εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται ενδεχομένως αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά δυσχερή τη συμμετοχή σε αυτόν δυνητικών υποψηφίων, που δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, αφού από τη φύση τους οι εκάστοτε τιθέμενοι όροι περιορίζουν τον κύκλο των δυνάμενων να ανταποκριθούν και να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων. Σε κάθε όμως περίπτωση, τα θεσπιζόμενα ως άνω κριτήρια καταλληλότητας (ποιοτικής επιλογής) πρέπει να σχετίζονται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης, να είναι συναφή ποσοτικά και ποιοτικά με το αντικείμενο αυτής, αλλά και πρόσφορα για την διακρίβωση της καταλληλότητας των υποψηφίων. Περαιτέρω, τυχόν περιορισμοί στην πρόσβαση στο διαγωνισμό πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος και να αποδεικνύεται ότι ο σκοπός για τον οποίο θεσπίστηκαν δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί εξίσου αποτελεσματικά με λιγότερο περιοριστικό για την ανάπτυξη του ανταγωνισμού τρόπο. Σε διαφορετική περίπτωση οι όροι που τίθενται τελούν σε δυσαναλογία με τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνεπάγονται περιορισμό στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. 300/2019, 850, 609, 608/2018, πρβλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. ΣύνΧΧΧ6022/2015, 3065/2014, 3372/2011, ΣτΕ ΕΑ 189/2015, 354/2014).

5. Το άρθρο 78 του ν. 4412/2016 με τίτλο «Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων (άρθρο 63 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)» ορίζει ότι: «1. Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στην παρ. 3 του άρθρου 75 και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στην παρ. 4 του άρθρου 75, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, κατά περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς (…) Αν ο οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεση του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό (…) Όταν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτεί ο οικονομικός φορέας και αυτοί οι φορείς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης (…). 2. Στην περίπτωση συμβάσεων έργων ή συμβάσεων υπηρεσιών ή στην περίπτωση εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης προμηθειών, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο». Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι προκειμένου ο υποψήφιος να αποδείξει ότι πληροί τις ελάχιστες απαιτήσεις χρηματοοικονομικής ή/και τεχνικής ή/και επαγγελματικής ικανότητας, έχει το δικαίωμα να επικαλείται τις ικανότητες άλλων οικονομικών φορέων με τους οποίους συνδέεται με άμεσους ή έμμεσους δεσμούς («δάνεια εμπειρία»), στην περίπτωση, όμως, αυτή οφείλει να αποδεικνύει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή του τα μέσα των εν λόγω οικονομικών φορέων που δεν του ανήκουν και που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης (πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 2.12.1999, HolstItalia, C-176/98, σκ. 26, απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino, C 94/12, σκ. 33, απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Pippo Pizzo, C- 27/2015, σκ. 25 επ. κ.α.). Μια τέτοια ερμηνεία συνάδει προς τον σκοπό του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό, τον οποίο επιδιώκουν οι σχετικές με το αντικείμενο αυτό οδηγίες προς όφελος όχι μόνον των οικονομικών φορέων αλλά και των αναθετουσών αρχών (βλ., υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa, C 305/08, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Επιπλέον, μπορεί επίσης να διευκολύνει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, σκοπό τον οποίο ομοίως επιδιώκει η οδηγία 2014/24/ΕΕ, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 2 αυτής. Ωστόσο, όπως έχει κριθεί από το ΔΕΕ επί των ταυτόσημου περιεχομένου διατάξεων για τη δάνεια εμπειρία της προγενέστερης Οδηγίας (βλ. άρθρα 47 και 48 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ) -επομένως τα σχετικώς κριθέντα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ισχύουν και με το νυν ισχύον καθεστώς-, δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο να υπάρχουν εργασίες με ιδιαιτερότητες που απαιτούν ικανότητα μη δυνάμενη να προκύψει ως άθροισμα της ελάσσονος ικανότητας περισσότερων οικονομικών φορέων. Για τον λόγο αυτό, σε μια τέτοια περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή μπορεί ευλόγως να απαιτήσει το ελάχιστο επίπεδο της οικείας ικανότητας να καλύπτεται από έναν μόνον οικονομικό φορέα ή, ενδεχομένως, από περιορισμένο αριθμό οικονομικών φορέων, στον βαθμό που η απαίτηση αυτή σχετίζεται και είναι ανάλογη προς το αντικείμενο της οικείας σύμβασης (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino, C 94/12, σκ. 35, απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Pippo Pizzo, C- 27/2015, σκ. 28). Επιπλέον, παρέπεται ότι δεν συντρέχει η ανωτέρω εξαιρετική περίσταση η οποία επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή «να απαιτήσει το ελάχιστο επίπεδο της οικείας ικανότητας να καλύπτεται από έναν μόνον οικονομικό φορέα», εφόσον η επίμαχη ικανότητα είναι αμιγώς οικονομικής φύσης (βλ. προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα επί της υπόθεσης C- 27/2015, σκ. 41). Επιπλέον, ανεξαρτήτως της ως άνω νομολογιακώς δεκτής εξαιρετικής περίπτωσης, η νεοπαγής παράγραφος 2 του άρθρου 78 προβλέπει ότι σε περίπτωση, πλην άλλων, συμβάσεων υπηρεσιών οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο. Ως εκ της γραμματικής διατύπωσης της εν λόγω διάταξης προκύπτει ότι η τυχόν απαίτηση της αναθέτουσας αρχής για εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα περιορίζεται σε συγκεκριμένα μόνον καθήκοντα κατά την εκτέλεση της σύμβασης και, σε καμία περίπτωση, δεν αναιρεί την εν γένει δυνατότητα του εκάστοτε οικονομικού φορέα να επικαλείται τη δυνατότητα τρίτων φορέων για το λοιπό μέρος της σύμβασης (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Pippo Pizzo, C- 27/2015, σκ. 33).

6. 1. Περαιτέρω, το άρθρο 86 του ν. 4412/2016 ορίζει ότι: «1. Με την επιφύλαξη των εθνικών διατάξεων νόμου ή διοικητικών πράξεων σχετικά με την τιμή ορισμένων αγαθών ή την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, οι αναθέτουσες αρχές βασίζουν την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. (…) 11. (…) Κάθε κριτήριο αξιολόγησης βαθμολογείται αυτόνομα με βάση τα στοιχεία της προσφοράς. Η βαθμολόγηση πρέπει να είναι πλήρως και ειδικά αιτιολογημένη και να περιλαμβάνει υποχρεωτικά, εκτός από τη βαθμολογία, και την λεκτική διατύπωση της κρίσης ανά κριτήριο. (…) 13. Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, η βαθμολογία κάθε κριτηρίου αξιολόγησης κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Η βαθμολογία είναι 100 βαθμοί για τις περιπτώσεις που ικανοποιούνται ακριβώς όλοι οι όροι των τεχνικών προδιαγραφών. Η βαθμολογία αυτή αυξάνεται έως 120 βαθμούς όταν υπερκαλύπτονται οι τεχνικές προδιαγραφές (…)». Συναφώς, η οικεία διακήρυξη προβλέπει ότι: «2.3 Κριτήρια Ανάθεσης – 2.3.1 Κριτήριο ανάθεσης της σύμβασης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής, η οποία εκτιμάται βάσει των κάτωθι κριτηρίων: ΟΜΑΔΑ Α Α1 Αποδεδειγμένη ικανότητα της επιχείρησης για την εκτέλεση των δημοπρατούμενων εργασιών καθαριότητας (Συντελεστής βαρύτητας: 30%), Α2 Επιτυχής -Ποιοτική συνεργασία στο αντικείμενο της καθαριότητας Δημόσιων Νοσοκομείων (Συντελεστής βαρύτητας: 20%) Α3 Πλήθος και Ικανότητες των απασχολούμενων υπαλλήλων και στελεχών (Συντελεστής βαρύτητας: 20%) ΟΜΑΔΑ Β Β1 Προσφερόμενοι πόροι (προσωπικό, μηχανήματα, υλικά) για την αντιμετώπιση της δημοπρατούμενης υπηρεσίας (Συντελεστής βαρύτητας: 20%) Β2 Διαδικασίες, οδηγίες και ανάλογος σχεδιασμός για τη διαχείριση της ποιότητας, του περιβάλλοντος και της ασφάλειας και υγιεινής (Συντελεστής βαρύτητας: 10%) 2.3.2 Βαθμολόγηση και κατάταξη προσφορών –Η βαθμολόγηση κάθε κριτηρίου αξιολόγησης κυμαίνεται από 100 βαθμούς στην περίπτωση που ικανοποιούνται ακριβώς όλοι οι όροι των τεχνικών προδιαγραφών, αυξάνεται δε μέχρι τους 120 βαθμούς όταν υπερκαλύπτονται οι απαιτήσεις του συγκεκριμένου κριτηρίου. Κάθε κριτήριο αξιολόγησης βαθμολογείται αυτόνομα με βάση τα στοιχεία της προσφοράς (Η βαθμολόγηση πρέπει να είναι πλήρως και ειδικά αιτιολογημένη και να περιλαμβάνει υποχρεωτικά, εκτός από τη βαθμολογία, και την λεκτική της κρίσης ανά κριτήριο). Η σταθμισμένη βαθμολογία του κάθε κριτηρίου θα προκύπτει από το γινόμενο του επιμέρους συντελεστή βαρύτητας επί τη βαθμολογία του, η δε συνολική βαθμολογία της προσφοράς θα προκύπτει από το άθροισμα των σταθμισμένων βαθμολογιών όλων των κριτηρίων. Η συνολική βαθμολογία της τεχνικής προσφοράς υπολογίζεται με βάση τον τύπο : U = συντελεστής 1 Χ Α1 + συντελεστής 2 Χ Α2 +…… Κριτήρια με βαθμολογία μικρότερη από 100 βαθμούς (ήτοι που δεν καλύπτουν/παρουσιάζουν αποκλίσεις από τις τεχνικές προδιαγραφές της παρούσας) επιφέρουν την απόρριψη της προσφοράς».

6.2. Από τις ανωτέρω διατάξεις του νόμου και της διακήρυξης σε συνδυασμό με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, οι οποίες διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων (βλ. και άρθρο 18 ν.4412/2016), συνάγεται ότι η αξιολόγηση και βαθμολόγηση των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων πρέπει να είναι σαφώς και ειδικώς αιτιολογημένη, με την παράθεση στο οικείο πρακτικό των συγκεκριμένων στοιχείων που ελήφθησαν υπόψη, αυτοτελώς και συγκριτικά, κατ’ εκτίμηση των τεθέντων από το νόμο και τη διακήρυξη κριτηρίων, ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία ως προς την ορθότητα της συγκεκριμένης κρίσης, περαιτέρω δε να καθίσταται εφικτός τόσο ο έλεγχος της νομιμότητας αυτής από το Ελεγκτικό Συνέδριο -το οποίο, ωστόσο, δεν υπεισέρχεται σε τεχνικές κρίσεις της επιτροπής διαγωνισμού, περιοριζόμενο στον έλεγχο της μη υπέρβασης των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης- όσο και η ενάσκηση του δικαιώματος υποβολής αντιρρήσεων των λοιπών συμμετεχόντων στη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία. Ειδικότερα, κατά το στάδιο αξιολόγησης και βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών των συμμετεχόντων, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αιτιολογεί στο οικείο πρακτικό ειδικώς, έστω και συνοπτικώς, τη δοθείσα στους διαγωνιζόμενους βαθμολογία στα επιμέρους κριτήρια της διακήρυξης, εξειδικεύοντάς την με αναφορά σε συγκεκριμένα στοιχεία και κατ’ ιδίαν χαρακτηριστικά των τεχνικών τους προσφορών. Η απλή αριθμητική παράθεση μόνο βαθμών στα παραπάνω κριτήρια δεν συνιστά ειδική κρίση ούτε αρκεί για την αιτιολόγηση της αξιολόγησης των προσφορών, καθόσον άνευ αναλυτικής λεκτικής αποτύπωσης αυτής, έστω και συνοπτικώς, δυσχεραίνεται ο κατά τα ανωτέρω έλεγχος του αιτιολογημένου της σχετικής κρίσης. Άλλωστε, του νόμου μη διακρίνοντος, η εν λόγω ειδικώς αιτιολογημένη βαθμολόγηση είναι απαραίτητη και στην περίπτωση υποβολής μιας και μόνο τεχνικής προσφοράς. Τούτο δε, διότι και σε αυτή την περίπτωση πρέπει να καθίσταται επαληθεύσιμο το ότι τα επιμέρους κριτήρια συγκεντρώνουν βαθμολογία τουλάχιστον 100, καλύπτοντας, κατ’ αυτό τον τρόπο, τις απαιτήσεις που τίθενται από τη διακήρυξη, χωρίς να παρουσιάζουν αποκλίσεις από τα σχετικώς προβλεφθέντα σε αυτή. Άλλωστε, η βαθμολόγηση της τεχνικής προσφοράς έχει ως σκοπό προεχόντως τη σύγκριση της τεχνικής προσφοράς του υποψήφιου αναδόχου με τις απαιτήσεις της Αναθέτουσας Αρχής (Ελ.Συν. Ζ΄ Κλιμ. 47, 22/2019). Η μη τήρηση των ως άνω απαιτήσεων καθιστά πλημμελή τη διαδικασία αξιολόγησης και, ως εκ τούτου, επιφέρει ακυρότητα της ακολουθηθείσης διαγωνιστικής διαδικασίας (πρβλ. Ελ.Συν. VI Τμ. 1595/2018, 261/2017, 1957/2014, 2642, 929/2013, 2452, 1499/2012, 473, 472, 262/2011, 2508, 2515/2009, ΣτΕ 2321, 118/2009, Πράξ. VI Τμ. 168/2008, 72, 253/2007).

7. Εξάλλου, το άρθρο 106 του ν. 4412/2016 ορίζει ότι: «1. (…) 2. Ματαίωση της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης μπορεί να λάβει χώρα με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, μετά από γνώμη του αρμόδιου οργάνου, στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) (…) β) (…) γ) αν λόγω ανωτέρας βίας, δεν είναι δυνατή η κανονική εκτέλεση της σύμβασης, δ) (…), ε) (…) στ) για άλλους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος όπως ιδίως δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος (…) 5. Η αναθέτουσα αρχή διατηρεί, επίσης, το δικαίωμα, μετά από γνώμη του αρμοδίου οργάνου, να αποφασίσει, παράλληλα με τη ματαίωση της διαδικασίας σύναψης, και την επανάληψη οποιασδήποτε φάσης της διαδικασίας σύναψης, με τροποποίηση ή μη των όρων της ή την προσφυγή στη διαδικασία των άρθρων 29 ή 32, εφόσον, στην τελευταία αυτή περίπτωση, πληρούνται οι όροι και οι προϋποθέσεις των άρθρων αυτών». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι εφόσον συντρέχουν περιστάσεις απρόβλεπτες και μη αναγόμενες στη σφαίρα ευθύνης της αναθέτουσας αρχής, εξαιτίας των οποίων μεταβάλλεται ουσιωδώς το οικονομικό θεμέλιο της προς σύναψη σύμβασης, με αποτέλεσμα να τίθεται εν αμφιβόλω η αποτελεσματική εκτέλεσή της σε περίπτωση σύναψής της, η αναθέτουσα αρχή δύναται είτε να ματαιώσει, με αιτιολογημένη κρίση της, την οικεία διαγωνιστική διαδικασία (παρ. 2), είτε να κάνει ενδεχομένως χρήση των δυνατοτήτων της παρ. 5 του εν λόγω άρθρου (προσφυγή σε διαπραγμάτευση).

8. 1. Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (Α΄ 115) θεσπίζεται, ενόψει των καταχρήσεων και παρανομιών ως προς την τήρηση της εργατικής νομοθεσίας που είχαν διαπιστωθεί, ένα άκρως δεσμευτικό και περιοριστικό πλαίσιο ως προς το περιεχόμενο και το ύψος των προσφορών των εταιρειών, οι οποίες συμμετέχουν σε δημόσιους διαγωνισμούς υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης. Κατά το θεσμικό αυτό πλαίσιο, το ύψος των προσφορών προσδιορίζεται πρωτίστως και σε μέγιστο ποσοστό από το προκαλούμενο στις προσφέρουσες εταιρείες εργατικό κόστος, δεδομένου ότι οι τελευταίες υποχρεούνται «να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους (…) τις πάσης φύσεως νόμιμες αποδοχές των εργαζομένων (…) το ύψος των ασφαλιστικών εισφορών (…) και να επισυνάπτουν στην προσφορά αντίγραφο της συλλογικής σύμβασης εργασίας στην οποία υπάγονται οι εργαζόμενοι (…)». Αποτέλεσμα του περιοριστικού αυτού νομοθετικού πλαισίου είναι ο ανταγωνισμός μεταξύ των προσφερουσών εταιρειών να περιορίζεται (βλ. παρ. 1 εδ. γ΄ του ως άνω άρθρου) αποκλειστικώς και μόνο ως προς το ύψος του διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, το κόστος των αναλώσιμων και το εργολαβικό τους κέρδος, τα οποία πάντως αποτελούν μικρό ποσοστό του συνόλου της οικονομικής προσφοράς (Ελ.Συν. αποφ VI Τμ. 1209/2013).

8.2. Περαιτέρω, με την οικ.4241/127/19 απόφαση της Υπουργού Εργασίας, Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Β΄ 173/30.1.2019) επήλθε αύξηση του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής: α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα εξακόσια πενήντα ευρώ (650,00 €). β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα είκοσι εννέα ευρώ και τέσσερα λεπτά (29,04 €). Η απόφαση δε αυτή ισχύει από 1 Φεβρουαρίου 2019.

9. Από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:

9.1. Με την 4658/6.9.2016 (Β΄ 2937/15.9.2016) Κοινή Απόφαση των Υπουργών Υγείας και του Υπουργού Οικονομικών εγκρίθηκε το Πρόγραμμα Προμηθειών, Υπηρεσιών και Φαρμάκων Υγείας (Π.Π.Υ.Φ.Υ.) έτους 2015 όλων των εποπτευόμενων φορέων αρμοδιότητας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (άρθρο 9 παρ. 1 ν.3580/2007). Εν συνεχεία, με την 4525/1.12.2017 (Β΄ 4208/1.12.2017 παρατάθηκε η προκήρυξη διαγωνισμών ενταγμένων, μεταξύ άλλων, στο ανωτέρω Πρόγραμμα έτους 2015.

9.2. Ακολούθως, με την απόφαση της 7ηςΣυν./31.5.2018 (Θέμα 65ο) του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ «ΧΧΧ» – Νοσοκομείο ΧΧΧ Δερματικών Νόσων εγκρίθηκαν: α) η διενέργεια διεθνή δημόσιου ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού, σε εφαρμογή του Π.Π.Υ.Φ.Υ. έτους 2015, με τις τεχνικές προδιαγραφές του Π.Π.Υ.Φ.Υ. έτους 2014, για την ανάθεση υπηρεσιών καθαρισμού των κτιρίων του Νοσοκομείου «ΧΧΧ» και του διασυνδεόμενου Νοσοκομείου ΧΧΧ και Δερματικών Νόσων ΧΧΧ, για ένα έτος, με δικαίωμα μονομερούς παράτασης για ένα (1) ακόμη έτος, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 2.790.000 ευρώ (1.395.000 ευρώ το έτος) και με κριτήριο ανάθεσης αυτό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, βάση βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, β) η ανάληψη πολυετούς υποχρέωσης για τα έτη 2019-2021.

9.3. Ακολούθως, με την 166/2018 διακήρυξη προκηρύχθηκε ο ανωτέρω διαγωνισμός με χρήση της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ), μέσω της διαδικτυακής πύλης www.promitheus.gov.gr. Περίληψη της διακήρυξης απεστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 29.11.2018. Περαιτέρω, τηρήθηκαν όλες οι προβλεπόμενες από την εθνική νομοθεσία διατυπώσεις δημοσιότητας.

9.4. Η διακήρυξη προβλέπει στον όρο 2.2.5 (Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια) ότι: «Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται να δηλώνουν το ύψος του ειδικού ετήσιου κύκλου εργασιών της υπηρεσίας για την οποία υποβάλλεται προσφορά, κατά μέσο όρο για τα έτη 2015-2016-2017, είναι ίσο ή μεγαλύτερο με το 1/2 της προϋπολογισθείσας δαπάνης, ήτοι ο μέσος όρος του ειδικού κύκλου εργασιών των ετών 2015-2016-2017 του οικονομικού φορέα να είναι ίσο ή μεγαλύτερο από 1.395.000,00€ με ΦΠΑ.», στον όρο 2.2.6. (Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα) ότι: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται: α) κατά τη διάρκεια των ετών 2015-2016-2017, να έχουν εκτελέσει τουλάχιστον μία (1) σύμβαση ή αθροιστικά πολλές συμβάσεις, ύψους ίσου ή άνω του 50% της προκηρυχθείσας προϋπολογιζόμενης δαπάνης με το ΦΠΑ, ήτοι ίσου ή άνω του ποσού των 1.395.000,00€ με ΦΠΑ. β) να διαθέτουν προσωπικό με τον απαιτούμενο από την προκηρυχθείσα υπηρεσία αριθμό ατόμων, ήτοι 91 (ενενήντα ένα) άτομα/εβδομαδιαίως, που θα κατανέμονται ως εξής: 20 άτομα με πλήρες ωράριο απασχόλησης (8ωρο) για τους ευαίσθητους χώρους του Νοσοκομείου, 71 άτομα με μερική απασχόληση (6ωρο). γ) να διαθέτουν προσωπικό με επαρκή εμπειρία εργασίας σε χώρο παροχής Υπηρεσιών Υγείας, τουλάχιστον 6 μηνών, κατά την τελευταία τριετία (2015-2016-2017) (…), στον όρο 2.2.8. (Στήριξη στην ικανότητα τρίτων) ότι: «Οι οικονομικοί φορείς ΔΕΝ μπορούν, όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (της παραγράφου 2.2.5) και τα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (της παραγράφου 2.2.6), να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων», στον όρο 2.2.9.2. ότι: «Β.4. Για την απόδειξη της τεχνικής ικανότητας της παραγράφου 2.2.6 οι οικονομικοί φορείς προσκομίζουν: α) Κατάλογος των κυριότερων υπηρεσιών καθαριότητας που πραγματοποιήθηκαν την τελευταία τριετία (2015-2016-2017), με αναφορά του αντίστοιχου ποσού σύμβασης, της ημερομηνίας σύναψης της σύμβασης και τη διάρκειά της, και την επωνυμία του δημόσιου αναδόχου [προφανώς εννοείται δημόσιου φορέα] , από τον οποίο να προκύπτει ότι το άθροισμά τους υπερβαίνει το ανά έτος [ποσό της] προκηρυχθείσας προϋπολογιζόμενης δαπάνης, ήτοι του ποσού των 1.395.000,00€ με ΦΠΑ 24%. β) Ονομαστική Κατάσταση από την οποία να προκύπτει ότι ο οικονομικός φορέας έχει υπαλληλική σχέση με το απαιτούμενο από την προκηρυχθείσα υπηρεσία αριθμό ατόμων, ήτοι 91 συνολικά άτομα, για την καθαριότητα του ΧΧΧ ΧΧΧ και του διασυνδεόμενο ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟΥ ΧΧΧ & ΔΕΡΜΑΤΙΚΩΝ ΝΟΣΩΝ ΧΧΧ (…)», στον όρο 3.5. (Ματαίωση Διαδικασίας) ότι: «1. Η αναθέτουσα αρχή ματαιώνει ή δύναται να ματαιώσει εν όλω ή εν μέρει αιτιολογημένα τη διαδικασία ανάθεσης, για τους λόγους και υπό τους όρους του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, μετά από γνώμη της αρμόδιας Επιτροπής του Διαγωνισμού. Επίσης, αν διαπιστωθούν σφάλματα ή παραλείψεις σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας ανάθεσης, μπορεί, μετά από γνώμη του αρμόδιου οργάνου, να ακυρώσει μερικώς τη διαδικασία ή να αναμορφώσει ανάλογα το αποτέλεσμά της ή να αποφασίσει την επανάληψή της από το σημείο που εμφιλοχώρησε το σφάλμα ή η παράλειψη». Επιπλέον, στο Παράρτημα Ι της διακήρυξης αναφέρεται ότι οι χώροι που πρέπει να καθαρίζονται αφορούν κλινικές, εργαστήρια, χώρους αποθηκών, τεχνικά εργαστήρια, γραφεία, βοηθητικούς και κοινόχρηστους χώρους, αύλειους χώρους και πάρκινγκ.

9.5. Κατά της ως άνω διακήρυξης ασκήθηκε ενώπιον της Ανεξάρτητης Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) η από 10.12.2018 προδικαστική προσφυγή της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΧΧΧ» και με διακριτικό τίτλο «ΧΧΧ», με την οποία προβλήθηκαν αιτιάσεις αφορώσες τη νομιμότητα των όρων της διακήρυξης, ζητήθηκε δε και η αναστολή της διαγωνιστικής διαδικασίας. Μεταξύ άλλων προβλήθηκε ότι είναι μη νόμιμη η απαγόρευση στήριξης των οικονομικών φορέων στις ικανότητες τρίτων. Το Νοσοκομείο υπέβαλε ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. τις από 19.12.2018 απόψεις του, αναφέροντας ότι το ίδιο είναι το μεγαλύτερο νοσοκομείο του Ε.Σ.Υ. στη ΧΧΧ, ότι το έργο της καθαριότητας των χώρων του είναι άκρως σημαντικό και απαραίτητο για την εύρυθμη λειτουργία του, ότι για το λόγο αυτό απαιτούνται με τη διακήρυξη υψηλά κριτήρια χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής ικανότητας και ότι δύναται, δυνάμει της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, να αναθέσει την εκτέλεση των κρίσιμων καθηκόντων σε έναν φορέα που θα πληροί τα τιθέμενα κριτήρια επιλογής. Κατά της προδικαστικής προσφυγής και υπέρ του κύρους της διακήρυξης παρενέβη η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ» και με διακριτικό τίτλο «ΧΧΧ». Ενόψει της αναστολής της διαγωνιστικής διαδικασίας, κατόπιν της 560/2018 απόφασης της Α.Ε.Π.Π., η Διοικήτρια του Νοσοκομείου αποφάσισε (βλ. 1422/28.12.2018 απόφαση ΟΡΘΗ ΕΠΑΝΑΛΗΨΗ) να μεταθέσει την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών στις 31.1.2019 και την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού στις 12.2.2019, η δε απόφαση αυτή επικυρώθηκε από το ΔΣ του Νοσοκομείου (βλ. 1η Συν./23.1.2019, Θέμα 84ο), ενώ, επιπλέον, τηρήθηκαν και οι απαραίτητες διατυπώσεις δημοσιότητας. Ωστόσο, η προμνησθείσα προδικαστική προσφυγή ουδέποτε εξετάστηκε από την Α.Ε.Π.Π., ένεκα παραίτησης της προσφεύγουσας εταιρείας (βλ. 1/2019 Πρακτικό Α.Ε.Π.Π.).

9.6. Κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού (12.2.2019), υπεβλήθη προσφορά μόνον από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ» και με διακριτικό τίτλο «ΧΧΧ». Η Επιτροπή του Διαγωνισμού, μετά τον έλεγχο των φακέλων των δικαιολογητικών συμμετοχής και της τεχνικής προσφοράς και τη διαπίστωση ότι πληρούνταν για αμφότερους τα προβλεπόμενα από τη διακήρυξη, προχώρησε, στη συνέχεια, στη βαθμολόγηση της προσφοράς της ανωτέρω εταιρείας. Συγκεκριμένα, βαθμολόγησε με 120 βαθμούς το κριτήριο Α1, με 110 το Α2, με 100 το Α3, Β1 και Β2. Αναφορικά με το κριτήριο Α1 διέλαβε τα εξής: «Η εταιρεία βαθμολογείται με 120 καθώς στην προσφορά της περιλαμβάνεται 15 συμβάσεις με δημόσια νοσοκομεία για την ανάθεση των υπηρεσιών καθαριότητας, ο κύκλος εργασιών των οποίων υπερκαλύπτουν του συγκεκριμένου κριτηρίου», ενώ αναφορικά με το κριτήριο Α2 τα εξής: «Η εταιρεία βαθμολογείται με 110 καθώς στην προσφορά της περιλαμβάνονται 22 βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης των εργασιών καθαριότητας σε δημόσια νοσοκομεία». Ενόψει των ανωτέρω, η Επιτροπή Διαγωνισμού εισηγήθηκε με το από 12.2.2019 Πρακτικό της την αποσφράγιση της οικονομικής προσφοράς της μοναδικής προσφέρουσας εταιρείας (βλ. και 2η Συν./20.2.2019 απόφαση ΔΣ του Νοσοκομείου που επικυρώνει το ανωτέρω Πρακτικό). Στη συνέχεια, ανοίχθηκε η οικονομική προσφορά της «ΧΧΧ», η οποία είχε ως εξής: α) μηνιαίο τίμημα, 93.477 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), β) τίμημα για ένα έτος, 1.121.724 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) ή 1.390.937,76 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) [για δύο έτη 2.243.448 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) ή 2.781.875,52 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.), γ) ημερομίσθιο βάσει του οποίου υπολογίζεται το μηνιαίο κόστος κατ’ άτομο, 26,18 ευρώ. Αναφέρεται, επίσης, ότι καταβάλλεται ο νόμιμος κατώτατος μισθός ή ημερομίσθιο που προβλέπει ο ν. 4093/2012. Κατόπιν τούτου, η Επιτροπή Διαγωνισμού εισηγήθηκε την ανάδειξη της ανωτέρω εταιρείας ως προσωρινής αναδόχου και την πρόσκληση αυτής να προσκομίσει τα απαραίτητα δικαιολογητικά κατακύρωσης. Κατόπιν δε σχετικής κλήσης, η προσωρινή ανάδοχος προσκόμισε τα δικαιολογητικά κατακύρωσης, τα οποία ελέγχθηκαν και θεωρήθηκαν πλήρη και σύμφωνα με τη διακήρυξη από την Επιτροπή Διαγωνισμού, η οποία, με το από 13.3.2019 Πρακτικό της, εισηγήθηκε την κατακύρωση του διαγωνισμού στην «ΧΧΧ». Το ανωτέρω Πρακτικό επικυρώθηκε με την 3η Συν./20.3.2019 απόφαση του ΔΣ του Νοσοκομείου, με αποτέλεσμα την οριστική κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην ως άνω εταιρεία. Τέλος, με το 20297/19.4.2019 έγγραφο της Διοικήτριας του Νοσοκομείου, βεβαιώνεται ότι κατά του κύρους του διαγωνισμού δεν εκκρεμούν ενστάσεις, προσφυγές, αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων ή άλλα ένδικα βοηθήματα.

10. Με δεδομένα όσα προεκτέθηκαν και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο διαπιστώνει τα ακόλουθα:

Α. Όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των όρων 2.2.6. (Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα) και 2.2.9.2. Β4 της διακήρυξης, η τελευταία θέτει ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής (τεχνικής/επαγγελματικής καταλληλότητας) την εκτέλεση εκ μέρους του προσφέροντος οικονομικού φορέα τουλάχιστον μίας σύμβασης ή αθροιστικά πολλών συμβάσεων ποσού ύψους ίσου ή άνω των 1.395.000,00€ με Φ.Π.Α.. σε δημόσιους φορείς, εν γένει. Ωστόσο, η ως άνω απαίτηση της διακήρυξης πάσχει, καθόσον αφενός εισάγει μία διάκριση της αποκτηθείσας εμπειρίας μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς να υφίσταται αποχρών λόγος δημοσίου συμφέροντος που να τη δικαιολογεί επαρκώς, αφετέρου ο σκοπός για τον οποίο θεσπίστηκε μπορεί να επιτευχθεί εξίσου αποτελεσματικά και με λιγότερο περιοριστικό για την ανάπτυξη του ανταγωνισμού τρόπο. Τούτο, διότι η ποιοτική παροχή των υπηρεσιών μπορεί να διασφαλίζεται εξίσου αποτελεσματικά μέσω της εμπειρίας των υποψηφίων σε υπηρεσίες καθαρισμού και σε ιδιωτικούς φορείς, όπως ιδιωτικά νοσοκομεία και κλινικές, οι οποίοι, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, θέτουν, ομοίως με τους δημόσιους φορείς, αυστηρές προδιαγραφές ως προς την παροχή των σχετικών υπηρεσιών. Επιπλέον, το γεγονός ότι η ζητούμενη εμπειρία πρέπει να προέρχεται απλώς από δημόσιο φορέα, χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση ως προς τις ειδικότερες απαιτήσεις των παρασχεθεισών υπηρεσιών, δεν συνέχεται ευθέως με το σκοπό της προσήκουσας εκπλήρωσης της σύμβασης, ο οποίος μπορεί να εξυπηρετηθεί αποτελεσματικότερα με την πρόβλεψη προηγούμενης εμπειρίας σε καθαρισμό εγκαταστάσεων παρόμοιων απαιτήσεων με αυτές του διαγωνισμού, υπό την έννοια ότι ο κατέχων εμπειρία στην παροχή υπηρεσιών καθαριότητας στον ιδιωτικό τομέα σε παρεμφερή με τα δημόσια νοσοκομεία φορέα παρέχει περισσότερα εχέγγυα αποτελεσματικής εκπλήρωσης της σύμβασης από τον κατέχοντα εμπειρία σε δημόσιο φορέα με διαφορετικές συνθήκες παροχής υπηρεσιών (Ελ.Συν. αποφ. VI Tμ. 1071/2017).

Β. Επιπλέον, στον όρο 2.3. τίθεται, μεταξύ άλλων, ως κριτήριο ανάθεσης η επιτυχής – ποιοτική συνεργασία στο αντικείμενο της καθαριότητας Δημόσιων Νοσοκομείων. Παρομοίως με τα ανωτέρω εκτεθέντα, το κριτήριο αυτό ανάθεσης πάσχει, διότι εισάγει μια διάκριση της αποκτηθείσας εμπειρίας μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς να υφίσταται αποχρών λόγος δημοσίου συμφέροντος που να τη δικαιολογεί επαρκώς και για το λόγο αυτό πλήττει τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού.

Γ. Περαιτέρω, ο όρος 2.2.8., με τον οποίο αποκλείεται η δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τόσο τα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (2.2.5.) όσο και τα σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (2.2.6.), είναι μη νόμιμος. Και τούτο διότι, όσον αφορά στο κριτήριο της χρηματοοικονομικής επάρκειας, τυχόν στήριξη σε δυνατότητες τρίτου φορέα δεν συνεπάγεται εμπλοκή του τρίτου φορέα στην εκτέλεση της σύμβασης, με αποτέλεσμα να μην δικαιολογείται σε καμία περίπτωση η μη δυνατότητα «δανεισμού» ικανότητας από τρίτους φορείς. Όσον αφορά δε στο κριτήριο της τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, δεν προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης ότι οι εργασίες καθαριότητας των χώρων του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ «ΧΧΧ» και του διασυνδεόμενου ΝΑΝΘ παρουσιάζουν τέτοιες ιδιαιτερότητες, ώστε να καθίσταται αδύνατη η σώρευση ικανοτήτων περισσότερων φορέων και δη για το σύνολο του συμβατικού αντικειμένου. Εν προκειμένω, το αντικείμενο της σύμβασης, όπως αυτό αναλύεται στις τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης (Παράρτημα Ι), περιλαμβάνει τον καθαρισμό κλινικών, εργαστηρίων, χώρων αποθηκών, τεχνικών εργαστηρίων, γραφείων, βοηθητικών και κοινόχρηστων χώρων, αύλειων χώρων και πάρκινγκ. Συνεπώς, ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι για τις κλινικές και τα εργαστήρια οι εργασίες καθαριότητες παρουσιάζουν κάποιες ιδιαιτερότητες, δεν μπορεί να υποστηριχθεί, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι η καθαριότητα λ.χ. των αύλειων χώρων ή του πάρκινγκ παρουσιάζουν ιδιαιτερότητες δυνάμενες να αποκλείσουν εν όλω τη στήριξη σε ικανότητα τρίτων. Εξάλλου, παρά τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από το Νοσοκομείο ενώπιον της Α.Ε.Π.Π., η παράγραφος 2 του άρθρου 78 του ν. 4412/2016, ως αναφερόμενη σε συγκεκριμένα μόνον κρίσιμα καθήκοντα κατά την εκτέλεση της σύμβασης, δεν αναιρεί την εν γένει δυνατότητα του οικονομικού φορέα για μερική, έστω, επίκληση «δάνειας» ικανότητας τρίτων φορέων. Συνεπώς, δεν μπορεί να αποτελέσει νομιμοποιητική βάση για τον εν όλω αποκλεισμό της δυνατότητας οικονομικού φορέα να στηρίζεται σε ικανότητες τρίτων φορέων για τα μη κρίσιμα καθήκοντα της σύμβασης. Το Κλιμάκιο σημειώνει, επίσης, ότι ο ανωτέρω μη νόμιμος όρος (2.2.8.) της διακήρυξης και η ένεκα αυτού μη δυνατότητα δανεισμού προσωπικού άλλου φορέα για την καθαριότητα, έστω μερικών χώρων του Νοσοκομείου, είχε ως αποτέλεσμα να τεθεί και ο όρος 2.2.9.2. Β4 περ. β., ο οποίος απαιτεί ύπαρξη υπαλληλικής σχέσης και με τα 91 απαιτούμενα άτομα προσωπικού καθαριότητας. Περαιτέρω, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη τη μη δυνατότητα στήριξης σε δυνατότητες τρίτων σε συνδυασμό με τα υψηλά, όπως άλλωστε γίνεται δεκτό και από το Νοσοκομείο, κριτήρια χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, κρίνει ότι η συνολική κατάστρωση των όρων της διακήρυξης περιορίζει υπέρμετρα τον ανταγωνισμό. Τούτο δε καταδεικνύεται από το γεγονός ότι, κατά τα γνωστά στο Δικαστήριο (βλ. Πρ. Ζ΄ Κλιμ. 72/2018), στον προηγούμενο ανοικτό διαγωνισμό για τις ίδιες υπηρεσίες (βλ. αρ. διακ. 46/2016, 16PROC005137506), το αποτέλεσμα του οποίου είχε κατακυρωθεί, όπως και στην προκειμένη περίπτωση, στην εταιρεία «ΧΧΧ» και στο πλαίσιο του οποίου δεν απεκλείετο η δυνατότητα στήριξης στις δυνατότητες τρίτων και δεν ετίθεντο τα ανωτέρω υψηλά κριτήρια χρηματοοικονομικής και τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, είχαν υποβάλει προσφορά τέσσερις οικονομικοί φορείς.

Δ. Κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 86 παρ. 11 ν. 4412/2016 και της ομοίου περιεχομένου πρόβλεψης της οικείας διακήρυξης, κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς της μοναδικής συμμετέχουσας εταιρείας η Επιτροπή Διενέργειας του διαγωνισμού περιορίσθηκε, ως προς τα κριτήρια Α3, Β1 και Β2, στη βαθμολόγησή τους, χωρίς να αιτιολογήσει περαιτέρω τη βαθμολογία που προσέδωσε σε αυτά. Η λεκτική διατύπωση της κρίσης της αρμόδιας Επιτροπής προβλέπεται ρητά από τη διάταξη της παρ. 11 άρθρο 86 του εφαρμοστέου πλέον στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων ν. 4412/2016 ως απαραίτητο στοιχείο -πέραν της βαθμολογίας- για τη νομιμότητα της αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών, καθώς, όπως προεκτέθηκε (σκ. 6), μέσω της παράθεσης των στοιχείων που εκτίμησε η οικεία Επιτροπή για τη βαθμολόγηση κάθε κριτηρίου ανάθεσης, τεκμηριώνεται η σχετική κρίση της και καθίσταται εφικτός ο έλεγχος αυτής από το Δικαστήριο. Σε αντίθεση, μάλιστα, με το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (βλ. άρθρο 20 του εφαρμοζόμενου αναλογικώς στις συμβάσεις ανάθεσης υπηρεσιών π.δ. 118/2007), στον ν. 4412/2016 αποσαφηνίζεται κατά τα ανωτέρω η έννοια της αιτιολογημένης γνωμοδότησης του αρμόδιου οργάνου, από το αδιάστικτο δε γράμμα της διάταξης προκύπτει ότι αξιώνεται λεκτική διατύπωση σε κάθε περίπτωση αξιολόγησης ανεξαρτήτως βαθμολογίας. Τούτο επιτάσσει, άλλωστε, και η αρχή της διαφάνειας όχι μόνο στην περίπτωση υποβολής πλειόνων προσφορών αλλά και επί υποβολής μίας μόνο προσφοράς (Ελ.Συν. Ζ΄ Κλιμ. 120/2019). Εν προκειμένω, η έλλειψη ειδικής αιτιολογίας για τη βαθμολόγηση των ανωτέρω κριτηρίων (Α3, Β1, Β2) έχει ως αποτέλεσμα να μην εξειδικεύεται προσηκόντως η ποιότητα της τεχνικής προσφοράς και να μην προκύπτει σαφώς ότι καλύπτονται, χωρίς αποκλίσεις, οι απαιτήσεις της διακήρυξης (Ελ.Συν. Ζ΄ Κλιμ. 47/2019).

Ε. Ανεξαρτήτως δε των ανωτέρω, το Κλιμάκιο διαπιστώνει ότι η έκδοση της οικ.4241/127/19 απόφασης της Υπουργού Εργασίας, Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η οποία ισχύει από 1.2.2019, είχε ως αποτέλεσμα την ουσιώδη μεταβολή του οικονομικού θεμελίου της προς ανάθεση σύμβασης, δοθέντος ότι το ημερομίσθιο -βάσει του οποίου υπολογίζεται το μηνιαίο κόστος κατ’ άτομο και, κατ’ επέκταση, το εργατικό κόστος της οικονομικής προσφοράς- έχει αυξηθεί από 26,18 ευρώ σε 29,04 ευρώ. Συνεπώς εν προκειμένω, κατά κακή ενάσκηση της διακριτικής του ευχέρειας το Νοσοκομείο προχώρησε στην κατακύρωση του διαγωνισμού, διότι δεν νοείται υπογραφή σύμβασης, η οποία κατά περιεχόμενο δεν μπορεί να υλοποιηθεί από τον ανάδοχο, όταν είναι γνωστό, ήδη κατά τη σύναψή της, ότι συντρέχουν γεγονότα -όπως, εν προκειμένω η σημαντική αύξηση του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου-, τα οποία καθιστούν ανέφικτη την εκτέλεσή της (πρβλ. Ελ.Συν. Τμ. Μειζ. Επτ. ΣυνΧΧΧ1630/2018).

11. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, διαπιστώνονται ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες που κωλύουν την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.

Για τους λόγους αυτούς

Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος, με το 15076/22.3.2019 (αριΧΧΧπρωτ. Ελ.Συν. 20761) έγγραφο της Διοικήτριας του Γ.Ν.ΧΧΧ «ΧΧΧ», σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Γενικού Νοσοκομείου ΧΧΧ «ΧΧΧ» και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΧΧΧ» και με διακριτικό τίτλο «ΧΧΧ».